חוקיות החיפוש : סעיף 25 (1) לפקודה קובע כך:
"חיפוש שלא על פי צו חיפוש
שוטר רשאי, בלא צו חיפוש, להיכנס ולחפש בכל בית או מקום אם –
(1) יש לשוטר יסוד להניח שמבצעים שם פשע, או שפשע בוצע שם זה מקרוב
ההלכה החשובה ביותר בתחום זה ניתנה ברע"פ 10141/09 בן חיים נ' מדינת ישראל, פ"ד סה(3), 305, עמד בית המשפט העליון על משמעות המונח "זה מקרוב", בין היתר, כך:
"…בהקשר זה נעיר כי בפסיקת בית משפט זה התעוררה בעבר שאלת פרשנותו של הביטוי 'זה מקרוב' בכל הנוגע לסמכותו של שוטר, שהייתה קבועה בעבר בסעיף 3(3) לפקודת סדר הדין הפלילי, לעצור ללא צו אדם ש'עבר בפניו, או זה מקרוב, עבירה שדינה מיתה או מאסר לתקופה העולה על ששה חודשים'. כך נקבע בפסיקת בית משפט זה בעניין:
'יש בביטוי 'זה מקרוב' כדי להגביל כוחו של שוטר לפעולות הצמודות מבחינת הזמן למועד ביצוע העבירה וצמידות זו תימדד … בשעות ולא בימים' (ראו עניין דגני, בעמ' 364; כן ראו ע"פ 325/84 אברג'יל נ' מדינת ישראל, פ"ד לח(3) 365, 369 (1984)).
אכן, הסמכות לערוך חיפוש במקום שבו בוצע פשע 'זה מקרוב' נועדה לאפשר למשטרה לתת מענה מיידי לצורך באיתור ראיות הנמצאות במקום שעלולות להיעלם או להיות מושמדות בחלוף הזמן; כמו גם להבטיח את ביטחון הציבור כאשר חפץ מסוכן כזה או אחר נמצא באותו מקום. כדי להגשים תכליות אלה חיפוש מכוח סמכות זו יכול להיערך, כפי שנקבע בפסיקה שהובאה לעיל, ללא צו שיפוטי בתוך פרק זמן של שעות ממועד קבלת הידיעה הרלוונטית ולא בפרק זמן של ימים. לעומת זאת, בחלוף פרק זמן משמעותי יותר ממועד קבלת המידע הרלוונטי התכליות האמורות נחלשות ודרך המלך לעריכת החיפוש היא בפנייה לבית המשפט בבקשה להוצאת צו חיפוש בהתאם לסעיף 23 לפקודת סדר הדין הפלילי. בהקשר זה יצוין כי מטבע הדברים חשיבות החובה לפנות לבית המשפט כתנאי לחוקיות החיפוש (כאשר חלף פרק הזמן אליו מתייחסת התיבה 'זה מקרוב') התעצמה עם עיגון הזכות החוקתית לפרטיות מפני חיפוש בסעיף 7(ג) לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו.
עוד הלכה חשוב הן התוצאות של אותו חיפוש בלתי חוקי המוביל לפסילת ראיות שהושגו בחיפוש בלתי חוקי עוגנה בפסיקה בהלכת יששכרוב הידועה. הלכה זו קבעה כי נקודת המוצא היא, שכל ראיה שהיא רלוונטית – הרי היא קבילה במשפט.
עם זאת, לבית המשפט מסור שיקול דעת לפסול קבילותה של ראיה בפלילים, אם הוא נוכח לדעת כי הראיה הושגה שלא כדין, וכי קבלתה במשפט תיצור פגיעה מהותית בזכותו של הנאשם להליך פלילי הוגן החורגת מגדריה של פסקת ההגבלה .
לשם ההכרעה, אם קבלת הראיה תוביל לפגיעה האמורה, נקבעו קווים מנחים להפעלת שיקול דעתו של בית המשפט: אופייה וחומרתה של אי-החוקיות שהייתה כרוכה בהשגת הראיה; מידת ההשפעה של אמצעי החקירה הפסול על הראיה שהושגה; והנזק מול התועלת החברתיים הכרוכים בפסילת הראיה.
יישום השיקולים המנחים במקרה דנן מוביל כאמור, לדעתי, למסקנה לפיה יש להורות על פסילת הראיות, הרי הם הסמים שנתפסו בגופו של הנאשם.
- אופייה וחומרתה של אי-החוקיות.
- מידת ההשפעה של אמצעי החקירה הפסול על הראיה שהושגה
- שהמחיר החברתי הכרוך בפסילת הראיה נמוך, בהרבה נמוך, מן התועלת האפשרית שתצמח מכך